11 eylül'den bu yana süren "teröre karşı savaş"ın ışığında almanya'nın önde gelen muhafazakar hukukçularının insan hakları ve işkence söylemindeki değişimleri inceleyen bir yazı yazmaya karar vermemin iki nedeni var: birincisi, insan haklarınının artan oranda askıya alınması ve "koşulsuz işkence yasağı"nın delinmesi almanya'ya özgü bir durum değil. bugün birçokları tarafından insan hakları ve demokrasinin kalbi olarak görülen "batı"nın tamamında büyük bir yaygınlığa sahip ve gittikçe de yaygınlaşmakta. bu anlamda almanya bu yazıda avrupa birliği'ni, hatta tüm "batı"yı temsil görevini üstlenmiş oluyor. ki türkiye'de insan hakları ve demokrasi söyleminin egemenlik alanını genişletmekte - gerçek değilse de tasavvur edilen - avrupa birliği standartlarının kilit bir rol oynadığı düşünülecek olursa, fransa'yla beraber ab'nin kalbini oluşturan almanya'daki değişimlerin türkiye açısından da bağlayıcı olduğu görülecektir.
ikincisi, neden yasalardaki insan haklarını daraltan, devleti vatandaş karşısında daha fazla hakla donatan değişimler yerine insan hakları ve işkence söylem(ler)ini incelemek istediğimle ilgili: ikinci dünya savaşı'ndan galip çıkan müttefikler, önde gelen nazileri nürnberg mahkemeleri'nde yargılayabilmek amacıyla 1945 yılında "insanlığa karşı işlenen suç" kavramını icat etmek zorunda kalmışlardı. çünkü nazi almanyası'nda işçi hareketinin ortadan kaldırılmasından milyonlarca insanın toplama kamplarına kapatılmasına, yahudilere ait mülklerin "arileştirilmesine", hatta soykırıma kadar tüyler ürpertici birçok uygulama geçerli olan yasalar dahilinde gerçekleşmişti. aslında "hukuk devleti" kavramının içinin ne kadar boş olduğunu göstermeye bu örnek yeter de artar bile. zira yasalardan oluşan bir kabuğun içinin ne şekilde doldurulduğu, çoğunlukla yasaların kendisinin ne söylediğinden daha belirleyici. örneğin bugün almanya'da ya da bir başka ülkede varolan yasal zeminde faşizan uygulamalar da olanaklı. hukuk söyleminin önemi burada belirginleşiyor: yasaları egemenlerin elindeki bir "alet" olarak düşünecek olursak, söylem söz konusu "alet"le ne yapılmak istendiğine dair fikir veriyor.
"dost"la "düşman" arasındaki ayrım, neden her insanın aynı derecede "insan", dolayısıyla da insan haklarının öznesi kabul edilemeyeceğini açıklamasıyla gerek almanya'da, gerekse diğer avrupa ülkelerinde "islamcı teröristler" üzerinden muhalefetin, daha doğrusu toplumun tamamı üstünde daha baskıcı bir rejimin hayata geçirilmesinde, önemli bir rol üstleniyor. "dost"-"düşman" ayrımı, almanya hukuk tarihi açısından uzun bir geleneğe sahip: 1878 yılında yürürlüğe giren "sosyalist yasaları", sosyal demokratlardan anarşistlere alman solunun tamamını "devlet düşmanı" ilan ederek, solcuların normal vatandaşların yararlandığı haklardan yararlanmasının önüne geçiyordu. 3. reich'ın anayasasının hazırlanmasında başrolü üstlenen anayasa hukukçusu carl schmitt'in siyasetin en temel sorusu olarak tanımladığı "dost"-"düşman" ayrımı, nazi almanyası'nda da her insan (ya da her vatandaş) için aynı hak ve sorumlulukların geçerli olmaması durumunu meşrulaştıran unsurdu. böylece, hukuki açıdan "olağanlaştırılmış" bir olağanüstü hal, iç ve dış düşmanların ortadan kaldırılması adına meşrulaştırılıyordu. ikinci dünya savaşı'nın ardından, amacı resmen "faşizmin bir daha yaşanmasının önüne geçme" olarak tanımlanan, ancak ilk kayda değer uygulaması komünist parti'nin yasaklanması olan "kendini savunan demokrasi" ("wehrhafte demokratie") konsepti aynı geleneğin sürdürücüsü oldu. önce komünist parti'nin, sonra da "takipçi"si ilan edilen örgütlerin yasaklanması, solun propaganda ve örgütlenme özgürlüklerinin büyük ölçüde ortadan kaldırılmasının yanında, "demokrasi düşmanı" ilan edilen solcuların devlet memurluğu hakkı başta olmak üzere birçok haktan yoksun bırakılması savaş sonrası alman "demokrasi"sinin belirgin özelliği olurken; 70'li yılların ikinci yarısında "demokrasi" bir kez daha askıya alınarak radikal sola karşı savunulacaktı. faşizm döneminin nsdap kadroları hala önemli mevkilerde bulunmayı sürdürürken, "rote armee fraktion" ("kızılordu fraksiyonu") ve "bewegung 2. juni" ("2 haziran hareketi") gibi şehir gerillası örgütlerinin kimliğinde "düşman" ilan edilen radikal solun elinden, vatandaşlığa dayandırılan, dolayısıyla devlet-vatandaş ilişkisini tanımlayarak devletin hukuki meşruiyetini belirleyen birçpok hak alınıyordu. 1977 yılı, "demokrasi savunusu"nun doruk noktasına ulaşmasına tanıklık etti: mecliste temsil edilen bütün partilerin temsilcilerinden oluşan "kriz masası" adı altında, yüksek bürokratların da katıldığı bir "paralel hükümet" oluşturuldu. anayasaya aykırı olarak oluşturulan "kriz masası"nın hiçbir demokratik meşruluğu yoktu, ancak söz konusu olan "demokrasinin savunulması" olunca demokrasinin kendisi nihayetinde bir teferruattan ibaretti. carl schmitt'in "olağanüstü hale karar vermek kimin elindeyse, egemen olan odur" sözlerinin, "egemen olan kimse, neyin demokratik olup, neyin olmadığına o karar verir" şeklinde tamamlanabileceğinin kanıtıydı bu dönemki uygulama. ve nihayetinde demokratlığı kendinden menkul "demokrasi"lerde tanım hakkı bugün de iktidarın kimde olduğunu anlamamızı sağlayan kriter olmayı sürdürüyor.
her despotun baskıcı uygulamalarının meşruluğunu ve bu uygulamaların mağdurlarının "asıl suçlu" olduğunu hukuk diliyle ortaya koyacak hukukçular tarafından destekleneceğinden emin olabileceğimizi söyleyen fransız filozof alexis de tocqueville'in haklılığını ortaya koyan örnekler, bugün de en az geçmişte olduğu kadar güncel. 11 eylül'den bu yana insan haklarının ve demokrasinin kapsamı gerek yasalarda, gerekse varolan yasaların uygulanmasında yapılan değişikliklerle daraltılırken; sayısız hukukçu, söz konusu kısıtlamaların (ve hatta kişiye özel hak askıya alma uygulamalarının) haklılığını ve meşruluğunu kanıtlamak üzere sıraya girmiş durumda.
karşımızda "batı" genelinde guantanamo'da zirveye ulaşan bir hukuk dışı uygulamalar bütünü var. (guantanamo'yu abu garip'ten ya da bagram'dan ayıran, coğrafi olarak gerçekten de "batı"da yer alması.) "teröre karşı savaş" kapsamında insan haklarının askıya alınmasının sembolü haline gelen guantanamo, iki açıdan büyük öneme sahip: birincisi, guantanamo'ya gösterilen (ve gösterilmeyen) tepkiler "batı"da insanların emperyalist savaşı ne derece içselleştirdiklerinin, ne kadar bedel ödemeye, kollektif kimliklerini yeniden tanımlamaya hazır olduklarının aynası. ikincisi, "guantanamo sorunu"nun çözümü benzer insan hakları ve demokrasi sorunlarının çözümünün prototipi olması.
abd'de oğul bush dönemiyle ve bu dönemdeki işkence uygulamaları ve insan hakları ihlalleriyle eşanlamlı hale gelen guantanamo esir kampının kapatılacağı ilanı, değişim vaadiyle iktidara gelen obama hükümetinin doğurduğu "yeni bir abd" beklentisinin sembolik anlamı en büyük parçalarından biriydi. ancak guantanamo'nun kapanmasının gerçekte ne anlama geldiği, insan hakları, demokrasi ve işkence meselelerinin, somut kurallar ve haklardan çok egemen meşrulaştırıcı bir söylem olarak varolduğunu ortaya koyuyor. guantanamo'da kalan son (yaklaşık) 200 esirden 60'ı abd'deki "yüksek güvenlikli" cezaevlerine yerleştirilecek, geri kalan esirler ya gördükleri işkence nedeniyle verdikleri ifadeler hiçbir sivil mahkeme önünde geçerli olmayacağından mahkeme önüne çıkartılamıyor, ya da cia tarafından "ulusal güvenlik açısından aşırı derecede tehlikeli" olarak kabul edildiklerinden, bu yönde bir mahkeme kararı, hatta bir iddianame dahi olmasa da serbest bırakıl(a)mıyor. bu "güvenlik" sorununu çözmek için şimdiye kadar çok sayıda esir, işkence altında alınmış ifadeleri geçerli sayan askeri mahkemeler karşısına çıkarıldı.
guantanamo'nun kapatılmasının birçok esirin hayatında pek bir şey değiştirmeyecek olması bir yana, abd'nin sahip olduğu tek esir kampının guantanamo olmaması, örneğin afganistan'daki bagram kampının - kamuoyunda adının pek nadir anılması sebebiyle - kapatılmayacak olması ve dünya çapında en az 66 ülkeye yayılmış, 11 eylül'den bu yana binlerce insanın kaçırılarak sorgulandığı gizli cia hapishanelerinin varlıklarını sürdürmesi; guantanamo'da aranan "çözüm"ün işlevinin, daha çok demokrasi ve insan haklarının savunulması söylemini yeniden meşrulaştırması olduğunu ortaya koyuyor. kısacası "ne yapıldığı" değil, "ne konuşulduğu"na dair bir değişim beklemek gerek. yalnızca bagram'da hukuka aykırı olarak tutulan savaş esirlerinin sayısı 600'ü geçiyor ve bagram esir kampı'nın büyütülmesi için son dönemde 60 milyon dolar harcandı. bagram'daki esirler - aynı guantanamo'dakiler gibi - "savaş esiri" statüsüne sahip değil, herhangi bir hak sahibi olmalarının önüne geçen "düşman savaşçı" statüsünde kabul ediliyorlar. esirlerin, avukat tutma ya da kendilerini başka bir şekilde savunma olanakları yok, hatta büyük çoğunluğu hakkında açılmış bir dava ya da resmen ortaya konmuş suçlama da yok. bagram'da yüzlerce insan yıllardır işkence eşliğinde sorgulanıyor.
aslında, bir yandan "medeniyetler çatışması"nda insan hakları ve demokrasi adına savaştığını iddia etmek, diğer yandan savaşa destek vermesi zorunlu olan insanları insan hakları ve demokrasinin kapsamının daraltılmasının (ya da kısmen askıya alınmasının) zorunluluğuna ikna etmek oldukça büyük bir "halkla ilişkiler" başarısı. (almanya gibi) abd'nin yanında savaşa giren devletler, ellerinden geldiğince kendilerini aklamaya çalışsalar da, savaşa/işgale askeri katılımlarının yanında, işkence uygulamalarına da eşlik ettikleri bugün bilinen bir gerçek. almanya özelinde adı bilinmeyen sayısız örneğin yanında murat kurnaz ve muhammad zammar isimleri devletin "koşulsuz işkence yasağı"na uymamasının sembolü haline gelmiş durumda. suriye kökenli bir alman vatandaşı olan zammar, almanya'dan fas'a uçtuktan sonra, alman gizli servisinin verdiği bilgiler doğrultusunda fas polisi tarafından tutuklanarak cia'e teslim edildi. zammar, cia tarafından - almanya ya da abd yerine - suriye'deki bir işkencehaneye götürüldü. ilerleyen süreçte cia'in yanında alman gizli servislerinin de doğrudan ve suriye'deki işkenceciler aracılığıyla zammar'ı sorguladığı biliniyor. türk vatandaşı olan murat kurnaz'ın başına gelenler de, zammar'dan çok farklı değil: almanya'da yaşayan (ve alman vatandaşlığına başvurmuş olan) kurnaz, 2001 yılında pakistan'da gözaltına alınmasının ardından önce kandahar'daki amerikan üssünde, sonra guantanamo'da işkence gördü ve hukuksuz olarak dört yıl boyunca hapsedildi. alman gizli servisinin birçok defa kurnaz'ın sorgusuna katılmak amacıyla küba'ya uçtuğu biliniyor. abd, murat kurnaz'ı serbest bırakmaya hazır olduğunu açıkladığında alman gizli servisi "bundesnachrichtendienst" araya girerek - hakkında resmileşen hiçbir suçlama olmamasına rağmen - kurnaz'ın esaretinin uzamasına yol açmış ve serbest kaldıktan sonra doğduğu almanya'ya geri dönmesinin önüne geçmeye çalışmıştı. zammar ve kurnaz isimlerinin gölgesinde alman devletinin işkence ve benzeri hak gasplarına iştirak ettiği kaç insan olduğunu söylemek zorsa da, bu sayının ikiden büyük olduğu açık.
11 eylül, devletlerin savunduklarını, hatta üstüne inşa edildiklerini öne sürdükleri değerleri ayaklar altına almalarının başlangıcı değil. ancak bu tarihten itibaren savaşı ve işgali meşrulaştıran bir söylem olarak gittikçe öne çıkarılan insan hakları ve demokrasinin, uygulamada görece tedavülden kaldırılması sürecinin hızlandığı ortada. almanya'da artan baskılara muhafazakar hukuk çevrelerinin kamuoyunda yürüttüğü "koşulsuz işkence yasağı"nın kaldırılması, kısacası işkencenin yasallaştırılması tartışması eşlik ediyor.
tartışmanın baş aktörleri çoğunlukla ceza ve kamu hukukçuları arasından çıkıyor, başlangıç noktasınıysa "işkencenin belirli tehlike durumlarında meşru ve hatta bir zorunluluk olup olmadığı" sorusu oluşturuyor. sonuçta "genel olarak hayır, ama..." ya da "tabii ki evet" seçeneklerinden biri, işkencenin meşrulaştırılması işlevini üstleniyor. "medeniyet, insan hakları ve demokrasi düşmanı teröristler" karşısında savaşta olan "batı demokrasileri", bir kez daha - tıpkı geçmişte olduğu gibi - "düşman"ın haklarını gasp etmek gerektiği propagandasını yapmakta bir sakınca görmüyorlar. böylece savaş dolayısıyla süreklileştirilecek bir "olağanüstü hal" hukuki meşruiyetini arıyor.
emekli ceza hukuku profesörü günther jakobs, "düşman"ın "hukuk dışı özne" olarak kabul edilmesinin gerekliliğini şu sözlerle ortaya koyuyor: "savaşı kim kazanırsa, o normun ne olduğunu belirler, kaybedense bu belirlemeye boyun eğmek zorundadır. bu gerçeğin farkında olmayanlara 11 eylül 2001'deki eylemi hatırlatarak hızla aydınlanmalarına katkıda bulunabiliriz. [...] bir suç, radikal bir amaçla ve büyük çapta yapıldığında da suç olmayı sürdürür. ama suç kategorisine takılıp kalarak devleti, eylemciye bir birey olarak saygı göstermeye zorlayıp zorlamadığımızı tartışmamız gerekiyor. bu zorlama, bir terörist karşısında yersiz." jakobs'un sözlerinin gerçek yaşamdaki yansımasının guantanamo olduğu ortada.
köln üniversitesi kamu hukuku profesörü otto depenhauer de, "hukuk devletinin zaferi" adlı kitabında hukuksuzluğun, insan haklarının askıya alınmasının ve işkencenin "islamcı terör tehlikesi" karşısında meşruluğunu savunuyor: "düşman, status civilis'teki vatandaşın yadsınması. bir insan olarak toplum sözleşmesinin dışında, ondan hiçbir hak iddia edemez. düşman, anayasa karşısında varolan yasalara saygı gösteren bir hukuki özne değil, hukukun hayata geçmesi adına mücadele edilmesi gereken bir tehlike. [...] düşmanın her tür haktan yoksunluğu ve devletin yüce çıkarlarının belirleyiciliğinin fenomenolojik şifresi, tehlike sürdüğü sürece hukukun askıya alındığı bir mekan olarak guantanamo. esirler, hukuki özne statüsüne değil, yalnızca çıplak yaşamlarına sahipler. [...] düşmana karşı sistematik bir savunmanın hukukuna, ihtiyati tutuklamarın değişik uygulama biçimlerinin yanında potansiyel tehlike oluşturan insanların gözaltına alınması ya da 'hukuk devleti tarafından evcilleştirilmiş işkence' de dahildir."
"hukuk devleti tarafından evcilleştirilmiş işkence"? hukuk devleti kavramının içinin boş olduğunu biliyordum da, bu kadar boş olabileceğini ben de düşünememiştim. tabii hukukçuların işkenceyi meşrulaştırma, hatta mümkünse yasallaştırma çabaları bununla sınırlı kalmıyor. heidelberg üniversitesi'nden winfried brugger, belirli "tehlike durumları"nda işkencenin devletin yalnızca hakkı değil, aynı zamanda vatandaşlarına karşı görevi de olduğunu savunuyor: "bir şehir, bir terörist tarafından kimyasal bir silahla tehdit ediliyor. şüpheli yakalıyor ve inandırıcı bir biçimde zaman ayarlı bombayı çoktan aktive ettiğini söylüyor. bomba patladığında şehirde yaşayan herkes korkunç bir biçimde ölecek. hiçbir tehdit işe yaramıyor, şüpheli susmaya devam ediyor." brugger'in işkenceyi meşrulaştırmakta kullandığı senaryo, tam da bu amaç için uydurulmuş eski bir hikayenin ısıtılarak önümüze sunulmasından ibaret aslında: "sonuçta, kulağa ne kadar şaşırtıcı gelirse gelsin, bu durumda polis yalnızca istisnai olarak işkence yapma hakkına sahip değil, işkence yapmak zorunda. hayatı tehlikede olan vatandaşların bunu talep etmeye hakları var."
hamburg üniversitesi'nde ceza hukuku profesörü olan reinhard merkel, daha da ileri giderek, bu durumda işkence yapmayan devletin kitlesel katliam suçuna ortaklık etmiş olacağını savundu. günlük yayınlanan muhafazakar gazete "die zeit" 2008 yılında merkel'e işkenceyi uzun uzadıya savunması için olanak tanıdığında kaleminden brugger'inkine benzer bir hikaye döküldü: "içindeki kimsenin yakın zamanda terkedemeyeceği bir yerde, diyelim ki atlantik okyanusu üstünde seyreden bir uçakta bir bomba bulunuyor. zaman ayarlı olan bu bomba 30 dakika içinde patlayacak. bombayı koyan herhangi bir terörist örgütün intihar eylemcisi olsun. bu eylemci de uçakta ve tespit ediliyor. ve bombayı etkisiz hale getirecek şifreyi söylemeyi reddediyor. zamanında acil iniş yapılması olanak dışı. uçakta aynı zamanda görevde olan polis memuru p de var. p'nin yapabileceği iki şey var: ya eylemciyi önce tehdit edecek, tehdidin işe yaramaması durumunda fiziksel yönden acı çektirerek bombayı etkisiz hale getirmeye zorlayacak, ya da diğer yolcularla beraber kendini de öldürtecek."
tabii ne brugger'in, ne de merkel'in verdikleri örnekler gerçekçi. ama zaten mesele örneklerin gerçekçiliği değil, ikna edici olmaları. merkel açısından işkence yalnızca herhangi bir hak değil, en temel insan hakkı: "burada işkencenin koşulsuz olarak, yani akla gelebilecek her durumda yasak olduğu kuralını geçersiz kılan nedir? meşru müdafa hali. meşru müdafa hakkı, kant'ın da söylemiş olduğu gibi insanın 'en kutsal hakkı'dır." merkel şöyle devam ediyor: "bir insanın elinden meşru müdafa hakkını almak, söz konusu insanın savunulması engellenen hakkını, yaşam hakkını elinden almak demektir. hukuk dışı saldırılara karşı savunamayacağımız bir yaşam hakkı, yaşam hakkı değildir. dolayısıyla anayasal devletin, belirli durumlarda meşru müdafa hakkını kimi vatandaşlarının elinden alan "koşulsuz işkence yasağı"nı dayatan uluslararası anlaşmaları imzalamaya hakkı yoktur."
gözden kaçmaması gereken, "islamcı terör" karşısında "savunma önlemi" olarak meşrulaştırılmak(, hatta yasallaştırılmak) istenen işkence, tıpkı tüm diğer insan hakları ihlalleri gibi, toplumun genelini hedef alacaktır. avrupa birliği polis teşkilatı europol'un "2010 terör raporu"nun son iki yılda avrupa birliği sınırları içinde gerçekleşen "terör saldırıları"nın yüzde 1'inin islamcı gruplar tarafından gerçekleştirildiğini açıkladığı düşünülecek olursa, artan baskıların hedefinin de zaten "islamcı teröristler" değil, toplumun tamamı olduğu açıkça ortada.
